要點:不展開經(jīng)營的"辦事處"(聯(lián)絡(luò)處),不屬于分公司或分支機構(gòu),不能作為獨立的繳費單位,在異地不能社保繳納;從事經(jīng)營活動、屬分公司或分支機構(gòu)的,根據(jù)《社會保險登記管理暫行辦法》能夠在異地繳納社會保險費。問題:某外商投資企業(yè)HR咨詢:我公司全國各地都有辦事處,而公司總部也就是注冊地在上海,請問公司給異地工作的員工繳納綜合保險是否符合勞動法?現(xiàn)有在天津辦工作的一位員工認(rèn)為,在異地工作公司應(yīng)該為員工繳納當(dāng)?shù)乇kU,請問如果這位員工在天津申請勞動仲裁公司有勝訴的把握嗎?期待回復(fù)謝謝!答復(fù):本例涉及三個層面的問題:(一)辦事處的主體地位問題根據(jù)國家工商行政管理局1997年《關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例〉第三十五條第一款中分支機構(gòu)含義界定的答復(fù)》,《企業(yè)法人登記管理條例》第三十五條第一款所稱“分支機構(gòu)”是指企業(yè)法人投資設(shè)立的、有固定經(jīng)營場所、以自己名義直接對外從事經(jīng)營活動的、不具有法人資格,其民事責(zé)任由其隸屬企業(yè)法人承擔(dān)的經(jīng)濟組織。據(jù)以上規(guī)定,如果不開展經(jīng)營,只是聯(lián)絡(luò)和辦事的機構(gòu)(辦事處),既不屬于分公司,也不屬于分支機構(gòu)。在新《公司法》實施以前,原《企業(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則》曾規(guī)定,外商投資企業(yè)設(shè)立的辦事機構(gòu)應(yīng)當(dāng)申請登記。當(dāng)時公司設(shè)立辦事處須經(jīng)履行登記備案手續(xù)。新《公司法》和《公司登記管理條例》生效后,情況發(fā)生了變化。國家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理左邊法律右邊適用若干問題的執(zhí)行意見》第二十五條規(guī)定:“公司登記機關(guān)不再辦理外商投資的公司辦事機構(gòu)的登記。原已登記的辦事機構(gòu),不再辦理變更或者延期手續(xù)。期限屆滿以后,應(yīng)當(dāng)辦理注銷登記或根據(jù)需要申請設(shè)立分公司。外商投資的公司的分公司可以從事公司經(jīng)營范圍內(nèi)的聯(lián)絡(luò)、咨詢等業(yè)務(wù)。以辦事機構(gòu)名義從事經(jīng)營活動的,由公司登記機關(guān)依法查處??梢?,新情勢下,外資企業(yè)設(shè)立辦事處無須經(jīng)工商登記,但只能從事聯(lián)絡(luò)咨詢工作,不得以辦事處名義對外從事經(jīng)營活動。(二)異地用工的社會保險問題根據(jù)《社會保險登記管理暫行辦法》規(guī)定,社會保險登記實施屬地管理。繳費單位具有異地分支機構(gòu)的,分支機構(gòu)一般應(yīng)當(dāng)作為獨立的繳費單位,向其所在地的社會保險經(jīng)辦機構(gòu)單獨申請辦理社會保險登記??绲貐^(qū)的繳費單位,其社會保險登記地由相關(guān)地區(qū)協(xié)商確定。意見不一致時,由上一級社會保險經(jīng)辦機構(gòu)確定登記地。你單位總部注冊在上海,由于辦事處不屬于分支機構(gòu),所以在當(dāng)?shù)乩U納社保缺乏主體條件。若與員工簽訂勞動合同的主體是上海公司,則在上海辦理用工登記備案手續(xù),由于社會保險繳納與用工登記手續(xù)緊密相連,因此,在外地辦事處工作的員工若為非上海戶籍,你單位可以為其繳納綜合保險而無須在當(dāng)?shù)乩U納社會保險。(三)勞動仲裁的訴訟主體資格與履行地的證明責(zé)任問題根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》及有關(guān)規(guī)定,申請勞動爭議仲裁的主體必須屬于勞動左邊法律右邊法規(guī)調(diào)整的適格主體:根據(jù)現(xiàn)行法,申請勞動仲裁適格主體主要包括:1)企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者。2)國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與之簽訂書面勞動合同的勞動者。3)取得合法就業(yè)資格的外籍人員、臺港澳人員和定居國外人員。4)非法用工單位和童工事故傷害涉及的主體。辦事處不屬于勞動法意義上的用人單位,辦事機構(gòu)工作人員與辦事處發(fā)生爭議不屬于勞動爭議,向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,仲裁委員會不會受理。因此,你公司員工若申請仲裁只能以上海公司作為被申請人。員工向上海公司申請仲裁的,根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定,勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當(dāng)事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的,由勞動合同履行地的勞動爭議委員會管轄。左邊法律右邊確認(rèn)了履行地優(yōu)先的管轄原則,但司法實踐當(dāng)中,仍然要求勞動者承擔(dān)履行地的證明責(zé)任。對公司來講,若在天津遭遇仲裁,可以向當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會提出管轄權(quán)異議。以便利在上海解決爭議。編后語:企業(yè)異地用工管理實踐當(dāng)中,常常出現(xiàn)公司總部愿意為異地員工在當(dāng)?shù)乩U納社會保險,與此同時取消公司注冊地的社會保險繳納,此蘊含一定的勞動爭議風(fēng)險。假如用工登記在上海,實際上班在深圳,員工保險在深圳繳納(許多公司通過委托外包公司代繳的方式操作),由于上海不繳納任何社會保險。員工未來以企業(yè)未依法繳納社會保險為由解除合同并要求經(jīng)濟補償金,可能會得到仲裁支持。建議企業(yè)要求員工提供每月社會保險繳費清單作為免除公司總部所在地繳納社會保險責(zé)任的憑據(jù),并通過《協(xié)議》的形式明確社會保險繳納方式、違約責(zé)任的承擔(dān)等問題。此有利于預(yù)防爭議及將企業(yè)風(fēng)險控制到最低程度。
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